Qué es la declaración judicial de incapacidad

En primer lugar hay que definir la capacidad de obrar como la aptitud de que dispone una persona para el ejercicio de derechos y obligaciones, así como para realizar actos con plena validez y eficacia.

En ciertas ocasiones, esta capacidad puede verse mermada como consecuencia de enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona autogobernarse. Es en estos supuestos, y como medida de protección hacia estas personas, en los que se erige la limitación legal de su capacidad, la cual únicamente puede llevarse a cabo mediante una resolución judicial. Es lo que se denomina declaración judicial de incapacidad.

“Nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley”.

No obstante lo anterior, debemos ser sumamente prudentes al tratar este tema, y advertir que, no toda enfermedad o deficiencia es motivo para proceder a la incapacidad de una persona. Tal y como hemos indicado, es preciso que esa dolencia impida el autogobierno del presunto incapaz, privándole de tener una voluntad libre y consciente para tomar decisiones en su ámbito personal y económico, siendo en este caso necesario protegerle frente a posibles abusos en sus esferas patrimonial y personal.

Quiénes podrán promover la declaración de incapacidad de una persona:

  • El presunto incapaz,
  • El cónyuge de éste o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable,
  • Sus descendientes,
  • Sus ascendientes,
  • O sus hermanos,
  • El Ministerio Fiscal, quien deberá promover la referida declaración en el caso de que los anteriores familiares no existiesen o no la hubiesen solicitado.

Así mismo, existe la posibilidad de que cualquier persona ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos y circunstancias que puedan ser determinantes de la incapacitación.

Por otro lado, aquellos funcionarios o autoridades que, por razón de sus cargos, tuvieran conocimiento de la existencia de una posible causa de incapacitación de una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

De las demandas de incapacidad, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que resida el presunto incapaz.

La persona cuya incapacidad se solicite, puede comparecer en el proceso con su propio abogado y procurador. En el caso de que no lo hiciera, será el Ministerio Fiscal quien ejerza su defensa.

Si el promotor del procedimiento de incapacidad fue el propio Ministerio Fiscal, el Letrado de la Administración de Justicia designará un defensor judicial, quien ejercerá la defensa del presunto incapaz en el procedimiento.

Debido a la suma importancia que supone el enfrentarse a la posible declaración de incapaz de una persona, pues no olvidemos que nos encontramos ante un procedimiento en el que se pretende la limitación legal de la voluntad de una persona, la legislación exige, para garantizar la defensa de los intereses del presunto incapaz, una serie de especialidades respecto a la prueba a practicar y la preceptiva audiencia de ciertas personas.

Así:

  • El Tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz,
  • Examinará al presunto incapaz por sí mismo,
  • Y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes

“Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal”

Por último, debemos indicar que en la demanda de incapacitación, se podrá solicitar el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.

El nombramiento del tutor del incapaz debe realizarlo el Juez, atendiendo al orden de preferencia establecido en la ley, esto es:

  • El designado por el propio tutelado con carácter previo a la declaración de incapacitación que haya realizado ante Notario.
  • Al cónyuge que conviva con el tutelado.
  • A los padres del tutelado.
  • A las personas designados por estos en sus disposiciones de última voluntad.
  • Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

El orden citado puede alterarlo el Juez cuando considere que de esa manera se produce un mayor beneficio para el tutelado.

Nombrado el tutor del incapaz, éste necesitará de autorización judicial para que sean válidos determinados actos que realice con respecto al patrimonio del incapaz o tutelado:

I. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

II. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

III. Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

IV. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

V. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

VI. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

VII. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

VIII. Para dar y tomar dinero a préstamo.

IX. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

X. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

Si tiene alguna duda o necesita alguna aclaración sobre la declaración judicial de incapacidad, no dude en consultarnos sin compromiso.

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Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. [Procedimiento y plazos]

Si en el artículo anterior analizábamos los requisitos necesarios para poder acceder a la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, exponemos ahora cuales son los pasos a seguir para materializar con éxito su solicitud, así como la documentación que necesariamente se deberá aportar en cada una  de las fases.

Procedimiento. La importancia de la los plazos.

  • El empresario o empleador que decida contratar a un extranjero deberá presentar personalmente, o a través de un sujeto legitimado que tenga atribuida la representación legal de la empresa, deberá presentar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en modelo oficial (en este caso sería el modelo EX-03) y junto al resto de documentación que a continuación referiremos, ante la Oficina de Extranjería de la provincia donde se vayan a prestar por servicios por el trabajador.
  • Presentada la solicitud en modelo normalizado junto al resto de documentación, deberá abonarse en el plazo de 10 días hábiles la correspondiente tasa administrativa por el procedimiento.

El plazo de resolución máximo de que dispone la Administración para resolver la solicitud es de 3 meses contados a partir del día siguiente a aquel en que se haya presentado en la Oficina de Extranjería la solicitud.

  • Si transcurrido este plazo la Administración no ha contestado, entenderemos que la solicitud ha sido desestimada por silencio administrativo.
  • En el caso de que se conceda la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, el trabajador dispondrá de 1 mes, desde la notificación efectuada al empleador o empresario, para solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular de la demarcación donde resida en su país de origen. Allí deberá presentar la documentación que indicaremos en el siguiente apartado.
  • En el plazo de 1 mes desde la recepción de la solicitud, la misión diplomática u oficina consular resolverá sobre ella. Concedido el visado, el trabajador tendrá que recogerlo personalmente en el plazo de 1 mes desde la notificación. En caso contrario, se archivará el expediente por renuncia del trabajador.
  • Obtenido el visado, el trabajador deberá entrar en España durante los 3 meses de vigencia del visado, el cual le habilita para entrar y permanecer en España en situación de estancia hasta que se produzca su afiliación y alta en el régimen correspondiente de Seguridad Social, dentro del plazo de 3 meses desde la entrada.
  • Por último, en el plazo de 1 mes desde que el trabajador se haya dado de alta en la Seguridad Social, deberá solicitar personalmente, la Tarjeta de Identidad de Extranjeros en la Comisaría de Policía de la provincia donde haya fijado su domicilio en España.

Documentación

Empleador:

En el momento de presentar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, el empleador o empresario deberá aportar, en síntesis, la siguiente documentación:

  • Impreso de la solicitud en modelo oficial firmado por quien contrata al trabajador.
  • Copia cotejada y copia simple completa del pasaporte o título de viaje en vigor del trabajador.
  • Copia de la documentación que acredite la capacitación profesional del trabajador.
  • Documentación que identifique al empleador o empresa que solicita la autorización .
  • Original y copia del contrato de trabajo firmado.
  • De ser el caso, documentación que acredite no tener en cuenta la Situación Nacional de Empleo.
  • Documentación acreditativa de que la empresa puede garantizar la solvencia necesaria.

Trabajador:

En el momento de solicitar el visado en la misión diplomática u oficina consular en la demarcación de donde resida en su país de origen, deberá aportar la siguiente documentación:

  • Pasaporte ordinario o título de viaje reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de 4 meses.
  • Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades de su país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos 5 años.
  • Certificado médico.
  • Copia del contrato de trabajo presentado por el empleador o empresario y sellado por la Oficina de Extranjería de la provincia española en la que va a desarrollar su actividad laboral.
  • Justificante de haber abonado la tasa del visado.

En el momento de solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE) en la Comisaría de Policía de la provincia española donde haya fijado su domicilio, deberá aportar la siguientes documentación:

  • Impreso de la solicitud de la TIE en modelo normalizado oficial.
  • Justificante de haber abonada lo correspondiente tasa de la tarjeta.
  • Acreditación de afiliación y/o alta de la Seguridad Social.
  • Tres fotografías recientes en color, con fondo blanco y tamaño carné.

      

Importante

Los documentos extranjeros que se presenten ante las autoridades españolas deberán estar debidamente legalizados y traducidos.

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Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena [Requisitos para su concesión]

Los extranjeros mayores de 16 años necesitarán, para poder realizar cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, haber obtenido la correspondiente autorización administrativa con carácter previo. En este sentido, la autorización de trabajo se otorgará conjuntamente con la de residencia, permitiendo al extranjero permanecer y trabajar en España por un período de 1 año.

La autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena debe solicitarla el empleador o empresario que, disponiendo de un puesto vacante, desea contratar a un trabajador que no se halle ni resida en España.

Dentro de los requisitos exigidos para la concesión de este tipo de autorización, podemos establecer la siguiente clasificación:

Requisitos del Extranjero que se pretende contratar:

1. No ser:

  • Ciudadano de un Estado de la Unión Europea.
  • Ciudadano del Espacio Económico Europeo y Suiza.
  • Familiar de ciudadanos de alguno de esos países.

2. No encontrase en situación irregular en España.

3. No tener antecedentes penales en España y en sus países de residencia anteriores.

4. No tener prohibida la entrada en España.

5. No figurar como rechazable en los Estados Miembros.

6. Poseer la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el desarrollo de la profesión.

Requisitos del empleador que va a solicitar la contratación del extranjero:

1. Deberá estar inscrito en el régimen del sistema de Seguridad Social.

2. Deberá encontrarse al corriente de cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

3. Deberá contar con medios económicos, materiales y personales,  en cuantía suficiente, para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador, teniendo en cuenta para esta cuantía el salario reflejado en el contrato.

4. Si el empleador es persona física, deberá además acreditar que dispone de medios económicos suficientes para atender sus propias necesidades y las de su familia.

5. La cuantía mínima exigida se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontando el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que figure en el procedimiento.

En caso de no existir familiares a cargo una cantidad mensual igual o superior al 100% del IPREM. (En el año 2.017 – 537,84 euros mensuales).

En caso de tener un familiar a cargo una cantidad mensual igual o superior al 200% del IPREM. (En el año 2.017 – 1.075,68 euros mensuales).

En caso de tener más de una persona a cargo una cantidad igual o superior al 50% del IPREM por miembro a cargo ADICIONAL. (En el año 2.017 1.075,68 euros mensuales + 268,92 euros).

Requisitos relativos al contrato de trabajo ofrecido por el empleador al extranjero:

1. El empleador deberá presentar un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo.

2. Éste contrato deberá garantizar al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena (1 año).

3. La fecha de inicio del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

4. Las condiciones fijadas en el contrato deben ajustarse a:

  • La normativa vigente en España,
  • Al Convenio Colectivo aplicable a la actividad,
  • A la categoría profesional del trabajador,

5. A la localidad donde se va a desempeñar la profesión.

6. En el caso de realizar un “contrato a tiempo parcial”, la retribución del trabajador deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

Requisito relativo a la situación nacional de empleo:

Para la concesión inicial de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, la situación nacional de empleo deberá permitir la contratación del trabajador extranjero.

Al efecto, podemos afirmar que la Situación Nacional de Empleo permite la contratación si:

  • La ocupación que va a desarrollar el trabajador en la empresa o para la persona física está incluida en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, el cual publica el Servicio Público de Empleo cada 3 meses.
  • La Oficina de Extranjería competente considera que no se ha podido cubrir el puesto de trabajo a tenor del certificado que el Servicio Público de Empleo emite sobre la gestión de la oferta de empleo.
  • La autorización vaya dirigida a nacionales de Estados con los que España haya suscrito acuerdos internacionales (Chile y Perú).
  • Si se puede acreditar que concurre alguno de los siguientes supuestos, en los que NO se tendrá en cuenta la Situación Nacional de Empleo:

Cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a alguna de las siguientes personas:

1.) Familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada, así como al hijo de español nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo, siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario.

2.) Titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.

3.) Trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos.

4.) Los que hubieran gozado de la condición de refugiados, durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, por los motivos recogidos en el supuesto 5 de la sección C de su artículo 1.

5.) Los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran perdido la condición de apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto.

6.) Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.

7.) Los extranjeros nacidos y residentes en España.

8.) Los hijos o nietos de español de origen.

9.) Los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

10.) Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos.

11.) Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retornado a su país.

12.) Los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario.

13.) Extranjero que vaya a dar cobertura a un puesto de confianza o directivo de empresa.

14.) Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable de conformidad con la presente Ley.

15.) Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España.

16.) Los artistas de reconocido prestigio.

Requisito administrativo:

Será necesario abonar las tasas correspondientes por la tramitación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

 

Si quiere acceder directamente a la información sobre documentación y procedimiento, haga clic en el siguiente enlace

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La devolución de los gastos de constitución de la hipoteca

El 23 de diciembre del año 2.015, el Tribunal Supremo dictaba una nueva Sentencia en la que, entre otras, se declaraba la nulidad de una cláusula de imposición de gastos en exclusiva al prestatario por su carácter abusivo.

El pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal es el siguiente:

la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante”.

Por otro lado el Tribunal Supremo, estableció en la referida Sentencia que:

la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Si bien la declaración de nulidad de una cláusula contractual, conlleva la consecuencia jurídica, nacida de la ley, de que las partes deban devolverse las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, la Sentencia del Tribunal Supremo no dijo nada respecto a este extremo. Por ello, y sin perjuicio de lo expuesto, parecía que nos habíamos quedado a medio camino respecto a la devolución de los gastos de formalización de un préstamo hipotecario, creando cierta incertidumbre entre los consumidores.

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Sin embargo, el pasado mes de noviembre de 2.017, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección sexta con sede en Vigo, reunida en Pleno, dio debida respuesta a la cuestión que había quedado en el tintero, confirmando que declarada la nulidad de la cláusula que atribuía en exclusiva los gastos de formalización de la escritura de préstamos hipotecarios al prestatario, debían devolverse las cantidades satisfechas por éstos. La Audiencia establece, acertadamente a nuestro juicio, que la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario “se trata de una consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad”.

¿Cuáles son los gastos que debe devolver la entidad bancaria?

Pues bien, los gastos a que ha sido condenada la entidad financiera a devolver a sus clientes son los relativos a:

  • GASTOS DE NOTARÍA.
  • IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
  • REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

En el caso resuelto por nuestra Audiencia Provincial, se condenó a la entidad bancaria a devolver la suma de 2.124, 85 euros.

De esta manera, se abre la posibilidad de que todas aquellas personas que hayan suscrito un préstamo con garantía hipotecaria en Vigo, en el que tengan una cláusula por la que se les atribuye el pago de todos los gastos de formalización de ésta, puedan acudir a los tribunales en aras de obtener una devolución de los conceptos indicados.

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Accidentes de tráfico. Reclamación previa a la vía judicial

Cuales son los derechos que tenemos tras haber sufrido un accidente de tráfico, en el que hemos sufrido lesiones corporales o daños materiales en nuestro vehículo, es una de las consultas que más se plantean en un despacho de abogados. ¿Tengo derecho a indemnización? ¿De que importe? ¿Quién repara mi vehículo? ¿Cómo puedo reclamar los daños sufridos? ¿Por donde empiezo?

En esta nueva entrada de nuestro blog daremos respuesta a esta última pregunta: ¿Por donde empiezo? Así, hablaremos sobre la reclamación previa a la vía judicial, formulada contra la entidad aseguradora del vehículo contrario y originador del siniestro, mediante la que reclamaremos el importe de los daños sufridos en nuestra persona y en nuestros bienes.

En primer lugar debemos partir de la siguiente premisa: el perjudicado en un accidente de tráfico o sus herederos (en el caso de fallecimiento) pueden acudir directamente a la aseguradora del vehículo que haya ocasionado el accidente, para exigirle la satisfacción de los daños producidos. El plazo de que disponen para ejercitar esta acción es de 1 año.

El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigir al asegurador la satisfacción de los referidos daños, que prescribirán por el transcurso de 1 año.

Y, ¿De que modo reclamo de la compañía aseguradora el resarcimiento de los daños ocasionados? Pues bien. Nuestra legislación exige, desde hace casi dos años, que para los siniestros ocurridos con posterioridad al 1 de enero de 2.016, se comunique a la compañía aseguradora del vehículo contrario la ocurrencia del siniestro, solicitándole la indemnización que corresponda.

La referida reclamación previa debe contener, al menos, la siguiente información:

  1. Identificación y datos relevantes de quien o quienes reclamen, es decir, nombre completo del perjudicado o perjudicados, sus número de DNI, domicilio, vías de contacto etc.
  2. Una declaración sobre las circunstancias del siniestro. Como en casi todos los siniestros, es probable que dispongamos de un parte amistoso firmado por ambas partes. En ese caso, bastará con comunicar la fecha, hora y lugar del siniestro, así como una breve descripción de cómo ha ocurrido.
  3. Identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del siniestro, de ser conocidas.
  4. Información médica, pericial, o de cualquier otro tipo que tengamos en nuestro poder para poder cuantificar el daño. Es crucial que hagamos acopio desde el principio, y hasta el alta médica, de todos los informes asistenciales que tengamos. Así mismo, de haber necesitado fármacos para tratar nuestras lesiones, deberemos guardar lo justificantes de compra para posteriormente darle traslado a la compañía aseguradora.
  5. Si han intervenido los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, levantando el oportuno atestado o informe, debemos saber que como perjudicados, podemos solicitar de ellos una copia, la cual incorporaremos a nuestra reclamación.
  6. Se deberá solicitar la indemnización que corresponda, es decir, cuantificarla. Este es, sin lugar a dudas, el apartado que más controversia genera. Si bien los posibles daños materiales pueden ser cuantificados de manera sencilla a través del correspondiente presupuesto de un taller, factura de reparación o informe pericial de nuestra propia compañía aseguradora, el problema surge en la valoración económica de los daños personales o lesiones sufridas.

Este punto excede del contenido del presente escrito, no obstante y a título informativo, y sin perjuicio de hablar sobre ello en venideros artículos, podemos decir que las lesiones sufridas se cuantifican económicamente mediante la aplicación del baremo vigente en el año de ocurrencia del siniestro, publicado por Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. El de este año 2.017, ha sido publicado en el mes de octubre:

Tablas_indemnizatorias_2017

A nuestro criterio el método que más garantías ofrece de cara a la presentación de esta reclamación, es aquel que permita justificar el envío de la reclamación, y ello a efectos del cómputo de plazo que tiene la compañía para contestarnos, el cual explicaremos mas adelante. Por ello, el método deseable será: el envío a través de fax que permita obtener reporte de la primera página o incluso presentar de manera presencial la reclamación en una oficina cercana de la compañía aseguradora, solicitando nos sellen una copia de la misma. La mejor opción, sería el envió de un burofax con certificado de entrega y copia de contenido, sin embargo este medio tiene el inconveniente del coste.

Presentada la reclamación previa a la entidad aseguradora, ésta dispone de un plazo de 3 meses para enviar una respuesta motiva al perjudicado o sus herederos. Esta respuesta podrá ser en dos sentidos:

A) Realizando una oferta de indemnización, si entendiera que queda acreditada la responsabilidad y cuantificados los daños.

Para que esta oferta sea válida deberá cumplir, en esencia, los siguientes requisitos:

  1. Contendrá una propuesta indemnizatoria por las lesiones personales y los daños materiales derivados del siniestro.
  2. Contendrá de manera desglosada y detallada los informes y documentos obrantes y, aquellos en que ha basado la oferta realizada.
  3. Se hará constar que el pago del importe ofrecido no se condiciona a la renuncia de acciones futuras por parte del perjudicado, para el caso de que la indemnización ofrecida fuera inferior a la que en derecho pudiera corresponder.

B) Rechazando la reclamación y no realizando oferta indemnizatoria. En este caso, la aseguradora deberá dar, en cualquier caso, una respuesta motivada ajustándose a los siguientes parámetros:

  1. Se indicará el motivo por el que no se ha hecho oferta alguna, bien porque no se haya determinado la responsabilidad, bien porque no se haya podido cuantificar el daño, o porque existe alguna otra causa, la cual deberá ser especificada.
  2. Contendrá, de forma desglosada y detallada, los informes, documentos o cualquier otra información que acredite las razones por las que la aseguradora no ha realizado una oferta indemnizatoria.
  3. Deberá incluir, necesariamente, la mención relativa a que no se exige aceptación o rechazo expreso por el perjudicado. Así mismo deberá informarse de que ello no afecta al ejercicio de posibles acciones que puedan corresponder al perjudicado en defensa de sus derechos e intereses.

¿Qué ocurre si la compañía aseguradora nos ha hecho una oferta económica con la que no estamos de acuerdo?

Si realizada una oferta indemnizatoria por parte de la aseguradora no estamos conformes con ella, se abrirán varias opciones:

A) Que de común acuerdo, perjudicado y aseguradora, pidan informes periciales complementarios, incluso al Instituto de Medicina Legal, siempre que no hubiese intervenido previamente.

B) Sin acuerdo con la compañía aseguradora, el lesionado podrá solicitar, a su propia instancia, una pericia forense privada al Instituto de Medicina Legal del lugar donde haya sufrido el accidente, o del lugar de su domicilio.

Si el lesionado no está conforme con la oferta efectuada por el aseguradora, podrá solicitar, por sí mismo, una pericia forense privada al Instituto de Medicina Legal, siendo costeada la misma por la propia aseguradora.

  • En ambos casos, los gastos de los informes periciales forenses correrán a cargo de la entidad aseguradora.
  • SIN EMBARGO, si es el lesionado quien solicita, sin acuerdo con la compañía aseguradora, informes periciales complementarias (no el la pericia forense), ellos serán costeados por el propio lesionado.

Esta solicitud de intervención pericial complementaria obligará al asegurador a efectuar una nueva oferta motivada en el plazo de un mes desde la entrega del informe pericial complementario.

Si una vez presentada esta nueva oferta o la respuesta motivada, existe disconformidad, o habiendo transcurrido el plazo para su emisión no se ha efectuado la misma, el perjudicado podrá bien acudir a un procedimiento de mediación, o bien acudir a la vía jurisdiccional oportuna para la reclamación de los daños y perjuicios correspondientes.

Como conclusión a este artículo, debemos hacer especial mención a que no se admitirán a trámite aquellas demandas en las que no se adjunten los documentos que acrediten la presentación de la reclamación previa al asegurador en los términos expuestos, así como la oferta indemnizatoria, si ésta se hubiese emitido por la compañía aseguradora.

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Qué dice el borrador de la ley para devolver las cláusulas suelo

Después de algunas semanas de espera podemos traer a nuestro Blog las primeras valoraciones sobre el borrador de la Ley de medidas urgentes de protección de consumidores que recoge los procedimientos para devolver los importes de las cláusulas suelo.

Aunque ya habíamos adelantado (Ver artículo) que el procedimiento extrajudicial se establece como obligatorio para las entidades bancarias y de carácter voluntario para los consumidores afectados, habrá que estar atento a una serie de elementos clave para que los clientes puedan decidir qué estrategia es más beneficiosa

1. Es sólo para consumidores con cláusulas suelo en su hipoteca

Lo primero que nos encontramos al leer el texto del borrador es la aclaración de los conceptos consumidor y cláusula suelo:

En primer lugar, se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. También hay algún caso que los tribunales han considerado consumidor a estos efectos a Pymes si al firmar la hipoteca estaban actuando sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a su actividad comercial

Por otro lado, se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

2. En qué consiste un procedimiento extrajudicial

La intención del procedimiento extrajudicial es alcanzar una solución rápida y satisfactoria para el consumidor siendo una medida adicional a las establecidas en el ordenamiento jurídico. En cualquier caso, un cliente afectado por una cláusula suelo que considere abusiva puede acudir a los tribunales para reclamar sin utilizar este procedimiento.

En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo con la entidad de crédito, le quedará la posible reclamación en vía judicial.

3. Carácter voluntario y gratuito para los clientes afectados

Este carácter voluntario beneficia al consumidor evitando conflictos pero está previsto que mientras se sustancie la reclamación previa, las partes no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial.

Además tendrá carácter gratuito. La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiera y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.

Hay que recordar que aunque el procedimiento es gratuito, las devoluciones efectuadas a favor del consumidor están sometidas a un tratamiento fiscal específico.

4. El banco debe crear un servicio de “reclamaciones cláusulas suelo”

Las entidades bancarias se ven obligadas a articular procedimientos ágiles que les que permitan la rápida resolución de las reclamaciones. Deben informar sobre este la existencia y contenido de este servicio de reclamaciones.

Enumeramos las principales obligaciones de las entidades financieras:

Crear un departamento o servicio especializado para atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley, y deberá indicar su dirección postal y electrónica encargado de la resolución de las reclamaciones.

Gestionar y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

Informar a sus clientes que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias así como comunicar a la Agencia Tributaria las cuestiones relativas a la devolución efectuada al consumidor.

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5. Cómo reclamar ante el banco

Una vez que el consumidor ha realizado la reclamación a la entidad bancaria, ésta deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo ( también indicando el importe correspondientes a los intereses abonado. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial. También se considera que ha rechazado la devolución si la entidad no se comunica con el cliente en tres meses (silencio positivo) o si transcurrido el plazo de 3 meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

6. Los intereses abonados también estar incluidos en la devolución

Este es una de las cuestiones a tener muy en cuenta. En el desglose que realice la entidad de crédito de la cuantía a devolver, deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. El borrador de la norma contempla que la devolución pueda hacerse en efectivo o de otra manera.

También hay que recordar que este borrador indica que el cliente podrá acordar con el banco otra fórmula compensatoria que no sea la devolución del efectivo.

¿Cobrar en efectivo o minoración del principal del préstamo?

Como hemos indicado el banco podrá negociar con el cliente otras formas de compensación. Si se opta por minorar el principal del préstamo el consumidor tendrá un tratamiento fiscal más favorable tal y como contamos más adelante

7. Tiempos y plazos: 3 meses de negociación

El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo será de 3 meses a contar desde la presentación de la reclamación.

Es decir, el plazo comienza a contar desde que el consumidor presenta la reclamación, no desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley  y otorga un plazo de un mes a las entidades de crédito para articular el procedimiento con los requisitos establecidos en la norma.

8. Costas procesales por ir a juicio

Si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo  y posteriormente obtuviese en sentencia judicial más favorable que la oferta realizada por la entidad bancaria, las costas se impondrán a dicha entidad.

En el caso que el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial, se establecen los siguientes criterios:

  • En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
  • En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia más favorable que la oferta recibida y la entidad hubiera consignado la cantidad a cuyo abono se hubiera comprometido.

9. Tratamiento fiscal de la devolución: ejercicios fiscales no prescritos

No descubrimos nada si decimos que hay que tener en cuenta las consecuencias fiscales de la devolución de las cantidades que correspondan ya sea mediante acuerdo extrajudicial como por sentencia judicial. Para aclarar este punto tomamos como referencia lo indicado en el Blog de noticias jurídicas

  • “Cuando tales cantidades, en ejercicios anteriores, hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones establecidas por la Comunidad Autónoma, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, debiendo sumar a la cuota líquida estatal y autonómica, devengada en el ejercicio en el que se hubiera celebrado el acuerdo con la entidad financiera, exclusivamente las cantidades indebidamente deducidas en los ejercicios respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, en los términos previstos en el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, sin inclusión de intereses de demora”
  • “Cuando tales cantidades hubieran tenido la consideración de gasto deducible en ejercicios anteriores respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, se perderá tal consideración, debiendo practicarse autoliquidación complementaria correspondiente a tales ejercicios, sin sanción, ni intereses de demora, ni recargo alguno en el plazo comprendido entre la fecha del acuerdo y la finalización del siguiente plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto”
  • “Cuando tales cantidades hubieran sido satisfechas por el contribuyente en ejercicios cuyo plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto no hubiera finalizado con anterioridad al acuerdo de devolución de las mismas celebrado con la entidad financiera, así como las cantidades a que se refiere el segundo párrafo de la letra a anterior, no formarán parte de la base de deducción por inversión en vivienda habitual ni tendrán la consideración de gasto deducible”

 

10. Qué ocurre con los procedimientos judiciales en curso

En estos casos, las partes de común acuerdo se podrán someter al procedimiento establecido en el artículo 3, solicitando la suspensión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

 

 

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Algunos apuntes sobre el futuro Real Decreto de las cláusulas suelo de las hipotecas

Son muchas las personas que se dirigen a nuestro despacho queriendo saber cómo articulará el Gobierno el Real Decreto de las cláusulas suelo de las hipotecas. Lo cierto es que en pocos días el  Gobierno y la oposición  cerrarán una solución exprés diseñada para incentivar los acuerdos y evitar saturar los juzgados. Por ello se ultima un Real Decreto-ley que establecerá la fórmula extrajudicial de resolución de las cláusulas suelo.

Ya podemos hacer un análisis previo del texto del documento que recoge los siguientes puntos:

¿Qué plazos se manejan?

Inicialmente no superior a los tres meses, que empezará a contar desde el momento en que el titular de una hipoteca se dirija a su banco para reclamar la cantidad pagada en exceso, independientemente de que se alcance una solución pactada o no. Es importante recordar que si el cliente reclama, el banco debe contestar obligatoriamente a dicha reclamación.

Vía judicial

Esta opción siempre estará abierta si después de las conversaciones entre las partes no se alcanza un acuerdo y el cliente decide acudir a la vía judicial. será el juez quien determine la nulidad de la cláusula es nula por falta de transparencia o no y, en caso de que así sea, indicar cuál debe ser la cantidad que el banco debe abonar al cliente, a lo que se sumará el importe de los intereses devengados.

El pago de costas judiciales

Si finalmente la cifra determinada es inferior a la que el banco había ofrecido en las negociaciones previas con el cliente, el banco no podrá ser condenado a pagar las costas judiciales del cliente. Si la cantidad dictada por el juez fuera superior a la ofrecida, entonces sí podría ser condenado a pagar las costas.

En el supuesto de que se presentara una demanda ante el juez reclamando una cantidad determinada y el banco se allanara a dicha demanda, tampoco tendrá que pagar las costas. Esta cuestión se encuentra recogida ya en la ley de enjuiciamiento con carácter general, pero se quiere que se recuerde también en el Real Decreto-ley. Todo esto tiene como objetivo facilitar que afectado y banco alcancen un acuerdo extrajudicial para que les resulte más barato a ambas partes.

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Pago o reducción de las cuotas

La devolución de la cantidad acordada, bien por acuerdo entre las partes, o bien por decisión judicial, podrá satisfacerse en metálico o por reducción de las futuras cuotas del crédito hipotecario que queden por vencer. Para poner en marcha esta última alternativa es necesario que exista un acuerdo expreso por las dos partes.

¿Cómo será la fiscalidad?

Respecto a las relaciones del cliente con Hacienda, el documento señala que la cantidad devuelta no implica un incremento de renta en ningún caso, salvo en la parte de los intereses generados que en ningún momento supondrán una cantidad muy elevada, ya que la renta la obtuvo el cliente en cada ejercicio y la declaró ante Hacienda en su momento. Lo que sí puede ocurrir es que la parte pagada por el cliente al banco fuera utilizada como parte de la deducción por adquisición de vivienda reconocida por ley. En ese caso, el titular del crédito deberá hacer declaraciones complementarias de cada año en los que se desgravó fiscalmente esos intereses pagados de más al banco. Las declaraciones complementarias no tendrán recargo alguno para los titulares del crédito. El problema, se señala en algunas fuentes jurídicas, es que la presentación de declaraciones complementarias anula la posible prescripción de los ejercicios ya vencidos en este sentido.

Sobre los derechos arancelarios

Se establece la gratuidad para las partes de los derechos arancelarios, notariales y registrales en los acuerdos alcanzados.

En cualquier caso, si necesita ayuda jurídica no dude en consultarnos sobre su caso en particular

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Fuente: Expansión

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