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Algunos apuntes sobre el futuro Real Decreto de las cláusulas suelo de las hipotecas

Son muchas las personas que se dirigen a nuestro despacho queriendo saber cómo articulará el Gobierno el Real Decreto de las cláusulas suelo de las hipotecas. Lo cierto es que en pocos días el  Gobierno y la oposición  cerrarán una solución exprés diseñada para incentivar los acuerdos y evitar saturar los juzgados. Por ello se ultima un Real Decreto-ley que establecerá la fórmula extrajudicial de resolución de las cláusulas suelo.

Ya podemos hacer un análisis previo del texto del documento que recoge los siguientes puntos:

¿Qué plazos se manejan?

Inicialmente no superior a los tres meses, que empezará a contar desde el momento en que el titular de una hipoteca se dirija a su banco para reclamar la cantidad pagada en exceso, independientemente de que se alcance una solución pactada o no. Es importante recordar que si el cliente reclama, el banco debe contestar obligatoriamente a dicha reclamación.

Vía judicial

Esta opción siempre estará abierta si después de las conversaciones entre las partes no se alcanza un acuerdo y el cliente decide acudir a la vía judicial. será el juez quien determine la nulidad de la cláusula es nula por falta de transparencia o no y, en caso de que así sea, indicar cuál debe ser la cantidad que el banco debe abonar al cliente, a lo que se sumará el importe de los intereses devengados.

El pago de costas judiciales

Si finalmente la cifra determinada es inferior a la que el banco había ofrecido en las negociaciones previas con el cliente, el banco no podrá ser condenado a pagar las costas judiciales del cliente. Si la cantidad dictada por el juez fuera superior a la ofrecida, entonces sí podría ser condenado a pagar las costas.

En el supuesto de que se presentara una demanda ante el juez reclamando una cantidad determinada y el banco se allanara a dicha demanda, tampoco tendrá que pagar las costas. Esta cuestión se encuentra recogida ya en la ley de enjuiciamiento con carácter general, pero se quiere que se recuerde también en el Real Decreto-ley. Todo esto tiene como objetivo facilitar que afectado y banco alcancen un acuerdo extrajudicial para que les resulte más barato a ambas partes.

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Pago o reducción de las cuotas

La devolución de la cantidad acordada, bien por acuerdo entre las partes, o bien por decisión judicial, podrá satisfacerse en metálico o por reducción de las futuras cuotas del crédito hipotecario que queden por vencer. Para poner en marcha esta última alternativa es necesario que exista un acuerdo expreso por las dos partes.

¿Cómo será la fiscalidad?

Respecto a las relaciones del cliente con Hacienda, el documento señala que la cantidad devuelta no implica un incremento de renta en ningún caso, salvo en la parte de los intereses generados que en ningún momento supondrán una cantidad muy elevada, ya que la renta la obtuvo el cliente en cada ejercicio y la declaró ante Hacienda en su momento. Lo que sí puede ocurrir es que la parte pagada por el cliente al banco fuera utilizada como parte de la deducción por adquisición de vivienda reconocida por ley. En ese caso, el titular del crédito deberá hacer declaraciones complementarias de cada año en los que se desgravó fiscalmente esos intereses pagados de más al banco. Las declaraciones complementarias no tendrán recargo alguno para los titulares del crédito. El problema, se señala en algunas fuentes jurídicas, es que la presentación de declaraciones complementarias anula la posible prescripción de los ejercicios ya vencidos en este sentido.

Sobre los derechos arancelarios

Se establece la gratuidad para las partes de los derechos arancelarios, notariales y registrales en los acuerdos alcanzados.

En cualquier caso, si necesita ayuda jurídica no dude en consultarnos sobre su caso en particular

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Fuente: Expansión

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Cómo reclamar la devolución de tu cláusula suelo

Por fin conocemos el resultado, contra todo pronóstico, y la histórica sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha decidido que los bancos devuelvan todo lo cobrado de más por las ya tristemente famosas cláusulas suelo. Aún así, las dudas empezaban a surgir entre todos aquellos que tienen una hipoteca: ¿tengo esa cláusula en mi contrato? ¿Me puedo acoger a la sentencia? ¿Me devolverá dinero el banco? ¿Cuánto? ¿Cuándo? …

Por eso hemos querido traer a nuestro blog el decálogo que está utilizando una conocida web con preguntas y respuestas con las intención de facilitar a los posibles afectados por las cláusulas suelo, tanto si se acaban de enterar de que la tienen en su hipoteca, como si ya lo conocían y no sabían qué hacer o ya estaban reclamando.

Tengo cláusula suelo pero aún no he reclamado, ¿Con la sentencia de la UE puedo hacerlo?

La sentencia abre la posibilidad de emprender acciones judiciales porque está por encima del Supremo en España, que estableció el límite temporal a mayo de 2013. Por lo tanto, si actualmente un juez declara la nulidad de la cláusula suelo de tu hipoteca, recuperarías todo el dinero que el banco te ha cobrado de más.

Como la sentencia ha concedido la retroactividad total de la devolución de las cantidades cobradas en exceso, ¿quiere decir que el banco me devolverá el dinero automáticamente sin que yo tenga que hacer nada?

No. Los afectados tienen que reclamar por vía judicial para conseguir la devolución de todo el dinero pagado de más desde la firma de la hipoteca. Los tribunales tienen que mirar caso a caso y decidir si hubo abuso en cada circunstancia.

Hasta el momento, solo algunos bancos han dejado de aplicar la cláusula suelo de forma voluntaria pero ninguno de ellos ha devuelto el dinero a sus clientes automáticamente. Por eso, ahora que la cantidad es mucho más alta, tras la sentencia del TJUE que establece la retroactividad total, no cabe esperar que los bancos cambien de manera de proceder.

No obstante, si el banco propusiera un acuerdo, antes de firmarlo recomendamos consultarlo con profesionales, pues los bancos pueden intentar pactar una cantidad inferior a la que te corresponde legalmente.

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¿Cuánto dinero me corresponde por anular mi cláusula suelo?

Unos 8.000 euros de media, según los cálculos de los expertos, pero hay que mirar caso a caso.

¿Qué puedo hacer si ya tengo una sentencia sobre mi caso y mi banco sólo me devuelve el dinero desde 2013?

Si tienes sentencia favorable y ésta es firme, es posible que lamentablemente no se pueda volver a iniciar otro procedimiento, ya que se trata de un caso ya juzgado. El fallo de la justicia europea no se puede meter en causas juzgadas. De todas formas, la justicia va avanzando y los criterios jurídicos pueden variar.

Ya he cancelado mi préstamo… ¿puedo reclamar?

Sí, siempre que no hayan transcurrido más de 4 años desde la finalización de la hipoteca hasta la presentación de la demanda en el juzgado.

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Di mi vivienda en dación en pago… ¿tengo derecho a reclamar?

Generalmente no porque el banco aceptó compensar las deudas con el valor de la vivienda. Sin embargo, se puede revisar el acuerdo concreto de dación en pago y sus cláusulas por si fuera posible una reclamación.

Vendí mi casa y un tercero se subrogó en la hipoteca, ¿qué puedo hacer?

Dado que la hipoteca sigue viva, el único que puede reclamar es el titular de la misma, el cual se subrogó en los derechos de la persona que vendió.

Mi banco me propone un acuerdo para quitarme la cláusula suelo… pero no sé qué hacer

Los expertos recomiendan no firmar acuerdos con el banco sin el asesoramiento de profesionales. Son muchos los afectados que han perdido la oportunidad de reclamar el dinero que el banco le ha cobrado de más por desconocimiento. Y es que las condiciones que las entidades bancarias están introduciendo en los contratos incluyen la renuncia a acciones legales por parte del usuario, por lo que éste no podría reclamar el dinero que ha estado pagando de más al banco a lo largo de los años en los que se le ha aplicado la cláusula suelo.

¿Cómo reclamo? ¿Puedo hacerlo yo? ¿Con quién reclamo? ¿Cuánto cuesta?

Es un proceso que aunque no es extremadamente complejo requiere la ayuda de profesionales pues debe ir a la vía judicial. 

Por último, ten cuidado y revisa, antes de contratar cualquier servicio de reclamación de cláusula suelo, qué gastos están incluidos y cuáles no, como los honorarios del notario, procurador, costas, etc. y así evitar sorpresas en el futuro.

Te recordamos que si tienes alguna duda, estamos a tu disposición y consultarnos sin compromiso sobre tu situación particular

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Fuente: Reclamador

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¿Conoces los riesgos de los Fondos éticos?

Hoy traemos a nuestro Blog uno de los elementos que ha irrumpido con mayor fuerza en los últimos años en el sector bursátil como es el de los inversores que emplean estrategias pasivas en sus inversiones sostenibles y éticas y que, según los expertos, están perdiendo un montón de oportunidades que los productos de inversión basados en reglas pasan por alto

En contraposición a la creciente popularidad de los fondos que replican índices éticos o de sostenibilidad, parece estos productos conllevan ciertos riesgos, vinculados a la forma en la que asignan el capital, que pueden suponer una amenaza para la rentabilidad a largo plazo.

Muchos de estos fondos pasivos están sobreponderados en grandes capitalizadas porque estas empresas tienden a publicar más información sobre sus prácticas de sostenibilidad. Sin embargo, el nivel de transparencia de una empresa no siempre implica que su negocio sea más ético o más sostenible.

Centrarse principalmente en las empresas que mejor documentan sus prácticas en materia medioambiental, social y de buen gobierno corporativo (ESG, por sus siglas en inglés) puede hacer que las inversiones se concentren en ciertos sectores, mientras se dejan pasar otras buenas oportunidades

Estas estrategias pasivas suelen invertir la mayoría de sus activos en empresas de gran capitalización pero, por nuestra experiencia en la gestión de fondos éticos y sostenibles, sabemos que ambos enfoques muestran un sesgo hacia las pequeñas y medianas empresas

Además de esta predilección por las empresas más grandes, estos productos suelen mostrar un sesgo geográfico que puede sobreexponer a los inversores a empresas más maduras, mientras se infraponderan los sectores más innovadores en temas de sostenibilidad.

En general, los índices incluyen muchas empresas europeas y muy pocas de mercados emergentes, pese a que muchos de los mayores retos en sostenibilidad se dan en Asia

Por ese motivo, si se evita esta región se está dejando pasar la oportunidad de invertir en negocios que ofrecen soluciones a esos problema

Los expertos añaden que los estudios más recientes en inversión responsable respaldan la idea de que, resulta más efectivo centrarse en empresas que estén mejorando en materia de ESG en vez de invertir en los líderes establecidos

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¿Cual es el procedimiento para recibir una herencia?

Cedido por el Estado central a las comunidades autónomas, con el impuesto de sucesiones y donaciones se dibuja un mapa fiscal de España en el que existen muy diversas tonalidades; la carga tributaria por recibir una herencia varía en cada territorio y las diferencias se han ido acrecentando. Aunque es el Estado quien ostenta la capacidad normativa, las autonomías han ido moviendo los tipos en función de las circunstancias económicas y la salud de sus ingresos. Antes de que estallara la crisis económica, algunos gobiernos regionales (la mayoría del PP) redujeron el tributo a la irrelevancia, pero luego tuvieron que rescatarlo. En este 2016, Galicia arranca con cambios significativos en los tipos que aplica en el impuesto. He aquí las principales claves y el procedimientos para recibir una herencia

¿Quién tiene la obligación de declarar el impuesto de sucesiones?

Aquellas personas físicas que hayan adquirido bienes o derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio. Quienes hayan recibido una donación o cualquier otro negocio gratuito. Y también aquellas personas físicas que adquieran bienes o derechos por seguros sobre la vida cuando el contratante sea alguien distinto del beneficiario. Cualquier ciudadano en estas circunstancias tiene que declarar: cosa distinta es que una vez efectuada la liquidación, el contribuyente no tenga que pagar a Facenda.

¿Cuál es el plazo que está establecido?

La normativa refleja que en el caso de una donación se disponen de 30 días hábiles a contar desde el siguiente en el que produce el acto o el contrato. En el resto de supuestos, como las herencias o el seguro de vida, hay seis meses desde que se produce el fallecimiento.

¿Dónde se hace y qué se presenta?

En el caso de bienes y derechos adquiridos cuya causa es la muerte será en la oficina del territorio donde el fallecido tuviera su residencia habitual. En el supuesto de una donación hay que distinguir dos casos: el caso de inmuebles será la oficina correspondiente a la ubicación del bien y en los otros supuestos en la que el adquiriente tenga su residencia. En la web de la Axencia Tributaria Galega  pueden consultarse las oficinas liquidadoras y las de distrito hipotecario, sus direcciones y teléfonos, así como los ayuntamientos que corresponden a cada una. En la misma página se informa también sobre toda la documentación que debe presentarse para tributar por una donación o una sucesión: DNI, certificados de defunción, últimas voluntades, testamentos, contratos, seguros, saldos en cuentas, etcétera.

¿Qué riesgos hay si no se hace la declaración?

Además de las consecuencias en materia fiscal, el impuesto de sucesiones y donaciones posee ciertas garantías. Por ejemplo, su no presentación o impago puede desencadenar que los intermediarios financieros no autoricen la retirada de fondos a los herederos; que el registro de la propiedad no autorice el cambio de titularidad del bien o que una compañía impida el cobro del seguro. Por eso, todo aquel que recibe una herencia o una donación tiene obligación de presentar la declaración.

¿Qué novedades hay en el impuesto en este año 2016 para los gallegos?

Desde el pasado 1 de enero están en vigor los cambios aprobados por la Xunta. La Consellería de Facenda ha elevado el mínimo exento de tributación por declarante hasta los 400.000 euros; esto significa que la gran mayoría de los contribuyentes no tendrán que pagar por este impuesto en el momento en el que heredan como hijos, padres, abuelos, nietos y cónyuges. Los 400.000 euros son por heredero y no por herencia. Dicho de otro modo: en una herencia de un millón con tres hermanos, los tres tocarían a 333.000 euros y quedarían exentos; en cambio, si son dos, repartirían 500.000, y tendría que tributar cada uno por los cien mil euros restantes. El impuesto se declara cuando hay un fallecimiento. Por ejemplo, si muere el padre y hay un patrimonio familiar de un millón en gananciales, los hijos liquidan ahora medio millón, y el resto cuando fallezca la madre. El límite de 400.000 euros por declarante funciona cada vez que cada heredero presenta la autoliquidación del impuesto de sucesiones. Y en esa cantidad se incluye también el valor de los inmuebles y el dinero que haya en cuentas, fondos y otros activos.

¿Cuál es el impacto recaudatorio?

El presidente Alberto Núñez Feijoo llegó a la Xunta en el 2009 prometiendo una rebaja progresiva del impuesto hasta su práctica eliminación, pero la intensidad de la crisis económica y el desplome de los ingresos públicos le obligó a dar marcha atrás. El cambio ha tenido que esperar al 2016. Con la rebaja en sucesiones y donaciones, las arcas autonómicas dejarán de ingresar en este ejercicio unos 70 millones de euros.

¿Cómo son las diferencias entre comunidades?

Cada vez más grandes. Los diferentes estados de salud financiera de las comunidades hacen que no todas las autonomías tengan el mismo margen para actuar. De hecho, el PSOE concurrió a las pasadas elecciones con la propuesta de establecer en este impuesto un tipo mínimo para todas las comunidades. Canarias y Galicia son ahora las más baratas. Asturias, Murcia y Andalucía, las más caras.

análisis la tributación del impuesto de sucesiones y donaciones

La renuncias siguen creciendo, sobre todo por la deuda que hay detrás

A la espera de conocer cómo cierra el año 2015, las renuncias a herencias en la comunidad gallega aumentaron el año anterior un 15 % respecto al ejercicio precedente; solo durante el 2014, se registraron 2.052 renuncias, cuatro veces más que al comenzar la crisis. Esto se produce a pesar del escenario de recuperación económica.

La mayoría de las personas que deciden desprenderse de los bienes que les corresponden por herencia lo hacen por no poder afrontar los gastos que ese legado les acarrea. En algunos casos, los impuestos que deberían pagar por recibir los activos de la persona fallecida resultan demasiado altos para ser afrontados por la situación económica del heredero.

En otros, que son la mayoría, porque la persona que ha muerto había contraído deudas que sus herederos no quieren o no pueden asumir.

Se hereda lo bueno y lo malo

Un heredero se hace siempre con los activos de quien lega el patrimonio, pero también con su pasivo, es decir, las deudas. La depreciación de los bienes inmobiliarios desde el estallido de la crisis económica juega un papel determinante. Por ejemplo, si se recibe un piso sobre el que todavía queda una parte de la hipoteca por amortizar y su venta es muy inferior al precio que se pagó puede darse la circunstancia de que no salgan los números para el heredero.

También se da el caso en el que la persona fallecida tiene cuentas pendientes con los acreedores y sus descendientes deciden no hacer frente a la deuda por imposibilidad económica.

Fuente: MARIO BERAMENDI SANTIAGO / LA VOZ

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Los padres por gestación subrogada pueden disfrutar de baja maternal

Por primera vez el Tribunal Supremo reconoce el derecho de los padres de hijos nacidos por gestación subrogada a cobrar prestaciones por maternidad , unificando la doctrina para que estos progenitores disfruten de dichas prestaciones.

Según recoge el diario El Pais, el Pleno de la Sala de lo Social en una nota informativa ha hecho pública su decisión de aceptar los recursos de casación para la unificación de doctrina planteados en un caso por una mujer que tiene un hijo mediante un contrato de gestación que está escrito en el registro del Consulado de España en Los Ángeles y en otro caso el de un hombre que concertó la reproducción asistida en la India con su material genético. En este último caso la Sala Cuarta transfiere las prestaciones que corresponderían a la madre biológica, que no va a poder disfrutarlos, al padre de los dos niños.

Hasta ahora la Seguridad Social les había denegado estas prestaciones argumentando, y sobre la base de la Ley de Reproducción Asistida, que considera nulos los contratos de maternidad por sustitución

Aunque estos son los dos primeros casos que han llegado al Supremo se calcula que hay aproximadamente más de 50 casos en los tribunales con estas características. Por último cabe destacar que los jueces advierten que no se aprecia conducta fraudulenta por parte de los padres y recuerdan que las prestaciones de maternidad de la Seguridad Social están fundamentadas y deben servir, sobre todo, para atender a los menores.

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Así mismo el tribunal cita que las previsiones sobre la inscripción en el Registro Civil de estos niños nacidos por maternidad subrogada o sobre la falta de reconocimiento legal del propio contrato de maternidad deben quedar fuera del debate y recuerdan que no se está creando una prestación nueva, sino interpretando las exigencias de las actuales conforme a criterios del ordenamiento jurídico.

No conocemos el alcance de esta sentencia pero si el valor en la unificación de la doctrina existente en esta materia y que servirán para establecer el derecho de los padres a prestaciones por maternidad de los hijos por gestación subrogada (llamados “vientres de alquiler”)

 

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Derecho de Familia, los procedimientos de persona y familia

Hemos de destacar la importancia del derecho de familia en nuestra profesión, y como muestra de ello, es el hecho de las continuas mesas redondas y jornadas que se vienen celebrando durante los últimos años. Con la intención de hacer comprensible para todos el derecho de familia y dar a conocer los diversos procedimientos de persona y familia, traemos a nuestro blog un artículo que servirá para arrojar luz sobre las cuestiones que se ven reguladas en los artículos 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tomando como referencia dicha ley y los artículos de Ana León Garrigosa  y  Juan José Reyes podemos decir que “Comprende los procedimientos de incapacidad, internamientos, filiación, matrimoniales y menores, con una serie de especialidades comunes para todos ellos como la posibilidad de intervención del Ministerio Fiscal en determinados casos. Para todos ellos se aplica el trámite del juicio verbal, es decir, la celebración directa de una vista para la práctica de prueba, aunque se permite la contestación escrita por los demandados.

En los procedimientos de incapacidad y reintegración de la capacidad siempre es parte el Ministerio Fiscal. Se concede al Juez un amplio margen discrecional en materia de prueba y adopción de medidas cautelares, siendo necesario el examen del presunto incapaz por un facultativo, normalmente el médico forense adscrito al Juzgado.

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Se regula el internamiento no voluntario por trastorno psíquico de aquellas personas que no estén en condiciones de decidir por sí mismas, recabando siempre informe del facultativo.

Como procedimientos de familia se regulan el divorcio, la separación y la nulidad matrimonial. Estos procedimientos pueden desarrollarse de mutuo acuerdo, en cuyo caso se establece un procedimiento muy sencillo que pasa por la ratificación del convenio a presencia judicial, o de forma contenciosa, en cuyo caso ha de celebrarse una vista con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas. También se regula la modificación de medidas acordadas por resolución judicial. Por su parte, la liquidación del régimen económico matrimonial está regulada en los artículos 806 y siguientes dentro de la división de patrimonios. Y se establecen algunas especialidades en materia de ejecución derivada de estos procedimientos, como la posibilidad de imponer multas coercitivas o la modificación del régimen de guarda y visitas. En estos procedimientos es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador.

Finalmente, se regulan una serie de procedimientos relativos a menores como son la oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores y la necesidad de asentimiento en la adopción”

Lo cierto es, según Juan José Reyes, que “… conociendo la lentitud del legislador para modificar las leyes, nos quedan muchos años por aprender, interpretar y aplicar la presente ley de enjuiciamiento civil …”

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Anticipo de dinero en la construcción o compra de viviendas. Responsabilidad de las entidades bancarias

En este nuevo artículo de nuestro Blog queremos abordar la situación generada por el impacto negativo de la crisis y la irresponsabilidad de ciertas empresas que ha afectado a un gran número de personas que querían acceder a la compra o construcción de una vivienda y que una vez realizada la entrega de cantidades anticipadas de dinero, se encuentran sin vivienda y sin el dinero depositado. En este post hablaremos de la situacion de los distintos perjudicados y abordaremos la responsabilidad de las entidades bancarias en estas operaciones así como la sentencia más reciente en esta materia y que ha abierto un nuevo escenario jurídico para los reclamantes

– El anticipo de cantidades en la construcción y venta de viviendas

– Quiebra de las promotoras y no entrega de las viviendas

– Condición de tercero no ajeno de las entidades bancarias

– Obligación legal de las entidades bancarias de abrir una cuenta especial debidamente garantizada

Recientemente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia por la que se obligaba a una entidad bancaria a devolver el dinero anticipado por un particular a una promotora a cuenta de una vivienda que finalmente no se terminó.

El fundamento de esta Sentencia, es la Ley 57/1968, norma nacida en la época franquista, sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con la que se pretendía proteger a los compradores

Esta norma nació a consecuencia del escándalo de “Nueva Esperanza”, en el que una constructora, tras su quiebra, dejó a más de 10.000 personas sin sus pisos, por los que habían pagado más de 100 millones de las antiguas pesetas

La Ley de 1968 exige a los promotores que pretendan obtener de los compradores de viviendas, entregas de dinero antes o durante la construcción de las mismas, y para el caso de que no se inicie la construcción de las viviendas o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, a:

– Garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, más el 6% del interés anual (interés modificado tras la entrada en vigor de la LOE), mediante la suscripción de un contrato de seguro o aval bancario solidario

– Que los promotores perciban estos anticipos a través de una entidad bancaria, depositándose las mismas en una “cuenta especial”, separada de cualquier otra perteneciente al promotor y de la que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de esta cuenta especial, la entidad bancaria, bajo su responsabilidad, exigirá de la promotora un seguro o aval bancario

La cuestión lógica que se nos plantea, es qué ocurre si estas garantías no se efectúan, y las promotoras devienen en quiebra no llegando a entregar las viviendas a sus compradores.

Uno de los argumentos esgrimidos por la entidad bancaria en el procedimiento resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia que nos ocupa, es que se trata de un tercero ajeno al pacto suscrito entre compradores y promotora, no teniendo, en consecuencia, responsabilidad alguna sobre la desaparición del dinero anticipado por los primeros.

Sin embargo el Tribunal Supremo determinó en esta Sentencia, que la Ley 57/1968 impone a las entidades bancarias una responsabilidad que desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación habida entre compradores y promotora.

Precisamente, porque la entidad bancaria sabía que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, y debía cerciorarse de que estas cantidades estaban debidamente garantizadas; por no cerciorarse de la existencia de esta garantía, negando la apertura de la cuenta especial en caso contrario, incurrió en la responsabilidad específica que establece el Artículo 1 de la Ley sobre el percibo de cantidades anticipadas de dinero en la construcción y venta de viviendas.

Por ello, en la citada Sentencia se ha condenado a la entidad bancaria a devolver las cantidades anticipadas por el particular a cuenta de la vivienda que no recibió.

Como conclusión de cuanto antecede, nuestro Alto Tribunal ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial:

“En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad”

No cabe duda de que, el acertado fallo del Tribunal Supremo, abre una vía muy beneficiosa para todas aquellas personas que hayan comprado una vivienda sobre plano o en fase de construcción a una promotora, y como consecuencia de la quiebra de esta, no hayan recibido su vivienda ni recuperado el dinero anticipado por la misma.

Bufete Dopico Abogados se ofrece a estudiar la situación de todas aquellas personas que hayan perdido el depósito constituido para la adquisición de su vivienda. Sin coste alguno, analizaremos las posibilidades de recuperar el dinero invertido

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Las guías de conducta o códigos internos son insuficientes para eximir de responsabilidad penal a las personas jurídicas

Planteamiento. La exención de responsabilidad de la persona jurídica por supervisión y vigilancia de sus administradores

En esta ocasión, traemos a nuestro Blog un nuevo artículo de  Jacobo Dopico Gómez-Aller, en el que analiza la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas y, concretamente, el alcance de las guías de conducta empresariales o los códigos internos como eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Al igual que en su anterior post, el autor hace un análisis riguroso de ley así como de los márgenes de actuación posibles para su aplicación, llegando a conclusiones que mantienen abierto el debate sobre una cuestión de plena actualidad.

“Como es sabido, la LO 1/2015 modificó profundamente el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas (v., las entradas de Lascurain aquí, aquí y aquí y la de Adán Martín aquí). El cambio que más atención ha suscitado es la nueva cláusula de exención de responsabilidad penal para personas jurídicas por haber prestado la diligencia debida en la prevención de delitos. Recordemos que hasta el 1 de julio de 2015, el art.31 bis establecía que la persona jurídica respondía por los delitos cometidos en su beneficio… por sus administradores o representantes; o … por cualquier otro empleado o persona a su servicio, siempre que el delito hubiese podido cometerse debido a una infracción del deber de control sobre la actividad de esa persona.

Así, bajo la redacción anterior el art. 31 bis dejaba claro que, en relación con los delitos de empleados, la persona jurídica quedaría exenta si se demostrase la diligencia de la persona jurídica en la prevención de los delitos, por más que esa diligencia no hubiese sido suficiente para evitar el concreto delito. No obstante, esa exención por cumplimiento de los deberes de prevención no estaba expresamente prevista para la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos de administradores o representantes.

En efecto, esa posibilidad de exención era fuente de polémica. Había voces que la reclamaban sosteniendo que no tendría sentido castigar por un delito a quien ha demostrado su diligencia en la prevención del mismo, y que tal punición atentaría contra el principio de culpabilidad. Enfrente se hallaban otras voces que, como la Fiscalía General del Estado, entendían que la Ley dejaba claro que esa “exención por diligencia” estaba expresamente prevista sólo para los casos de responsabilidad de la persona jurídica por delitos de empleados; y que ello tenía plena lógica, dado que no era realista hablar de controles o supervisión sobre la actividad de quienes ostentan la máxima autoridad en una empresa.

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Pues bien, la reciente reforma modificó los términos de esta discusión al introducir en el art. 31 bis 2 la siguiente cláusula, conforme a la cual en los casos de delitos de administradores en beneficio de la persona jurídica, ésta puede quedar exenta de pena si se cumplen las siguientes cuatro condiciones:

“1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”.

El art. 31 bis 4 contiene una cláusula de exención similar pero reservado a los supuestos del apartado b) del art. 31 bis (delito cometido por empleados sometidos a la autoridad de las personas mencionadas en el apartado a), pero su nivel de exigencia es mucho menor.

A su vez, el apartado 5 del art. 31 bis establece una serie de requisitos mínimos adicionales que deben cumplir estos “modelos de organización y gestión”:

  •         Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  •         Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
  •         Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  •         Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  •         Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  •         Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

La introducción de esta nueva cláusula ha llevado a algunas voces a criticar que el nuevo modelo haya abierto una vía excesivamente amplia para la impunidad. Así, el propio Consejo de Estado ha sostenido en su informe de 2013:

“[C]abe cuestionar si el Anteproyecto no introduce un margen excesivamente amplio para la exención de responsabilidad de las personas jurídicas (…). Nada en el expediente induce a pensar que en el corto periodo en que ha estado vigente la redacción original del artículo 31 bis del Código Penal (menos de tres años) se hayan dado circunstancias que justifiquen esta importante limitación del alcance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

Le asiste toda la razón al Consejo de Estado en su segunda afirmación: cambiar tan radicalmente un modelo que no llegó a entrar en vigor es una muestra más del alarmante amateurismo que se ha instalado en la legislación penal española. Sin embargo, debe disentirse de su primera conclusión: la nueva cláusula de exención es cualquier cosa menos una vía amplia para la exención de responsabilidad.

Análisis

En las próximas líneas se expondrá que una lectura desprejuiciada del texto nos muestra una cláusula de muy difícil aplicación. Independientemente de cuáles fuesen los objetivos pretendidos por el Legislador, lo cierto es que la cláusula de exención exige la concurrencia de tantos y tan exigentes requisitos que su margen de aplicabilidad es bastante estrecho (contra lo que han sugerido prestigiosos penalistas, tanto favorables a la reforma como críticos con ella).

Los apartados 2 y 5 del art. 31 bis son una copia literal -con algún añadido menor- del art. 6 del Decreto Legislativo italiano 231/2001, que regula la responsabilidad de los entes colectivos por delitos. En este sentido, es sumamente interesante recordar que en los 15 años de vigencia de este precepto en Italia, la cláusula de exención de personas jurídicas en los casos de delitos de los altos responsables empresariales (o “apicali”) prácticamente no ha sido objeto de aplicación (y cuando lo ha sido, su aplicación ha sido anulada por vía de casación). Y ello es así porque, como he avanzado, los requisitos que exige son enormemente exigentes.

Ciertamente, el Código penal no dice mucho acerca de las características que deben reunir las medidas preventivas que la persona jurídica debe aplicar en ejercicio de este deber de control. El ya mencionado art. 31 bis 5 da una serie de requisitos que debe cumplir el “modelo de organización y gestión”, pero prima facie no parece decir mucho sobre el nivel de rigor que deben tener las medidas de prevención. Por ello, podría parecer –como algún autor ha apuntado- que este aspecto, ante el silencio del Legislador, sería la Jurisprudencia la que habría de concretar cuál es el nivel de exigencia que permite aspirar a la exención de responsabilidad.

Sin embargo, esto no es del todo cierto. El Legislador sí ha hablado en este punto.

En primer lugar, copiando literalmente el art. 6 Decr. Leg. italiano 231/2001, ha dicho que las medidas deben ser“idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza”. Convendremos por ahora en que, en efecto, se trata de un concepto que en efecto está librado a la interpretación judicial.

En segundo lugar, el legislador español, acaso preocupado por estar exigiendo demasiado, añadió una alternativa: “o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. Se trata de uno de los escasos añadidos que el Legislador español no copió de la norma italiana, sino que lo introdujo de su propia cosecha. Parecería que con esto se permitiría la exención cuando la empresa hubiese dispuesto medidas de efectividad no tan alta como para evitar la comisión de delitos, pero sí para que la comisión del delito sea más difícil.

La clave interpretativa, no obstante, se encuentra en el requisito de “elusión fraudulenta”. El art. 31 bis 2 en su requisito 3º limita expresamente la exención a los casos en que “los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención”. De esta exigencia se deducen dos implicaciones fundamentales.

La primera es que las medidas preventivas deben ser de una naturaleza tal, que para cometer el delito deben ser soslayadas empleando medios fraudulentos. En este sentido, estas medidas no pueden consistir únicamente en directrices de conducta o códigos éticos si no se les añaden mecanismos reales de control, supervisión o vigilancia que obstaculicen o dificulten la comisión del delito. Una mera directriz de conducta que no esté acompañada de esos mecanismos no es una medida que requiera ser “eludida fraudulentamente”. Y ello no sólo se deduce de la mención a la elusión fraudulenta, sino del requisito de que las medidas reúnan “idoneidad preventiva o de reducción significativa del riesgo de comisión de delitos”: un mero código interno que prohíba la comisión de conductas delictivas en favor de la empresa (es decir: que prohíba lo que ya prohíbe la legislación penal) no reúne obviamente esa idoneidad.

Dopico (35 of 48)

 

Por supuesto, es aquí donde el juez debe medir si los mecanismos de control han sido suficientemente idóneos o eran un mero trámite soslayable sin consecuencias. Imagínese que se demuestra que una empresa ha estado pagando cohechos durante años mediante pagos cuyo concepto se falsificaba de un modo absolutamente burdo sin que nunca fuese descubierto (por ejemplo: disfrazándolos como retribución de adquisiciones que nunca se recibían): parece caro que en tal caso no existía un sistema de control que redujese de forma significativa el riesgo de pagos ilegales. O, por ejemplo, que una empresa ha pagado cientos de miles de euros en sobornos desde una “caja B”: la propia existencia de una caja B de ese tamaño demuestra la inexistencia de un sistema efectivo de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de sobornos.

Pero además, el delito debe haberse cometido efectivamente eludiendo de modo fraudulento las medidas preventivas previstas en los modelos de organización y gestión. Es decir: no basta con que la medida contenga un control idóneo para impedir el delito y requiera para su elusión una actividad dirigida específicamente a burlarlo, sino que además el Código Penal específicamente exige para la exención que el autor haya desarrollado realmente esa actividad elusiva. En ausencia de prueba suficiente sobre este extremo, el Juez deberá negar la exención regulada en el art. 31 bis 2, pues se trata de un requisito objetivo.

De hecho, esto puede plantear no pocos problemas para sistemas preventivos absolutamente legítimos (de hecho, los más indicados para la supervisión de los actos de administradores), como son los controles ex post facto, que no sirven para impedir materialmente la comisión del delito, sino para hacerlo detectable y, así, intimidar al autor con la posibilidad de ser descubierto. ¿Qué debería hacer un juez ante el caso de una empresa que detecta la consumación de una conducta delictiva de uno de sus administradores en favor de la persona jurídica y reacciona de un modo radical, despidiéndolo e incluso denunciándolo? En estricta aplicación del art. 31 bis 2, dependerá de si el administrador eludió fraudulentamente el control (por ejemplo, falseando los datos para ordenar un pago ilegal sin que fuese detectado), o de si se limitó a cometer el delito sin preocuparse de ser descubierto (y precisamente por eso fue detectado por el sistema de la empresa). En este segundo caso, la más básica intuición nos dice que sería razonable no castigar a una empresa que ha sido diligente en la prevención del delito; sin embargo, en ausencia de una conducta a la que quepa llamar “elusión fraudulenta”, ¿cómo podría el Juez aplicar una exención que está legalmente supeditada a que se dé tal requisito? La solución, si es que la hay, no podrá venir por la vía del art. 31 bis 2.

Quien se aproxime al juego de los apartados 2 y 5 del artículo 31 bis CP verá que, además de los ya señalados, hay bastantes más obstáculos para la aplicación de la exención de responsabilidad penal a la persona jurídica por delitos de los administradores. Algunos de ellos, como la exigencia de “poderes autónomos de iniciativa y control”, (comentados en otros posts anteriores). Otros, como los supuestos en los que quepa hablar de “omisión o ejercicio insuficiente de sus funciones” por parte del órgano de vigilancia, requieren mucho más análisis (máxime, cuando las funciones de este órgano de “supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención” no han sido objeto de un mínimo desarrollo). Sin embargo, lo expuesto debería bastar como advertencia para quienes han querido ver en la cláusula comentada una vía de exención fácil a la que cabe acceder mediante la implantación de códigos internos en una empresa.”

Por Jacobo Dopico Gómez-Aller
Catedrático de Derecho Penal - Universidad Carlos III de Madrid

              

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El Grupo Volkswagen presenta las soluciones técnicas de los vehículos afectados

En este nuevo artículo recogemos las últimas informaciones oficiales sobre las distintas medidas técnicas que ya está empezando a publicar el Grupo Volkswagen para los motores diésel EA 189 de 1,6 y 2 litros de todo el grupo afectados por la manipulación de emisiones de gases contaminantes. La Oficina Federal de Transporte Automovilístico (KBA) ha dado su visto bueno a las soluciones, según afirma el grupo en un comunicado, que afectan a la mayoría de los 8,5 millones de vehículos que circulan por Europa.

Los motores diésel de 2 litros, según la empresa, solo necesitan una actualización del software, una operación que se puede llevar a cabo en una media hora. A los motores de 1,6 litros, además de esa actualización, se les debe colocar una rejilla para reducir las turbulencias del aire que entra en el caudalímetro del motor.

Las soluciones técnicas finales para el motor diésel de 1,2 litros serán presentadas a las autoridades alemanas a finales de este mes e incluirán, previsiblemente, una actualización del software.

“El objetivo del desarrollo de las medidas técnicas es alcanzar los objetivos de emisiones aplicables en cada caso sin ningún efecto adverso sobre la producción del motor, el consumo de carburante y el rendimiento”, asegura la empresa, que también señala que el logro de estos objetivos todavía no se puede confirmar de forma definitiva.

En la implantación de las correcciones, Volkswagen dice haber puesto el foco en la máxima satisfacción de los clientes. Para la compañía, este tipo de actuaciones demuestran que “ahora hay claridad acerca de la corrección de las irregularidades en la mayoría de los vehículos afectados”.

Sobre la base de estas medidas técnicas aceptadas por las autoridades alemanas, se están desarrollando los conceptos de servicio necesarios para los mercados de los Veintiocho países miembros de la UE.

La compañía afirma que se pondrá en contacto con los clientes afectados para solucionar el problema a partir de enero. Volkswagen ha dicho, además, que se asegurará de que el tiempo necesario para poner en práctica las medidas técnicas sea lo más breve posible.

Como venimos informando a los usuarios de la Plataforma de Afectados del Grupo Volkswagen, recomendamos no tomar ninguna decisión sin tener claro el alcance de las medidas técnicas a realizar en lo vehículos afectados.

En caso de tener alguna duda, puede ponerse en contacto con nosotros o bien unirse a la Plataforma  a través de la cual estará permanentemente informado

bufetedopico.com

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Listado de vehículos Grupo Volkswagen afectados por emisiones altas (diesel y gasolina)

En las últimas semanas venimos informando en nuestro blog, así como a los usuarios y usuarias de la Plataforma de Afectados del Grupo Volkswagen y que asesoramos , de cómo el fraude de las emisiones ha alcanzado (por si fuera poco con la crisis de diésel y el fraude de las emisiones de NOx) en el caso del CO2, a los coches con motor de gasolina . Todo esto ha añadido cierta confusión en los usuarios a la hora de comprobar si su vehículo está entre los afectados.

Finalmente, el grupo Volkswagen ya ha identificado la totalidad de coches afectados por emisiones demasiado altas de CO2, y que, cómo ya anunció, son un total de 800.000  y de los cuales hay 50.000 en España.  También es importante destacar que cerca de 430.000 no se han vendido todavía sino que están en los concesionarios o preparados para la venta.

Por otro lado , VW ha publicado la lista de los modelos afectados, que son un total de 128 de todas sus marcas: Audi, Seat, Skoda, Volkswagen y Volkswagen industrial.

#afectadosvolkswagen

Audi, Seat y Skoda

  • De Audi, sólo se encuentran afectados el A1 con motores 1.4 TDI y 1.6 TDI, con sus distintas cajas de cambios, y el A1 Sportback con las mismas motorizaciones.
  • De Seat, el Ibiza 5 Türer, 3 Türer y Sport Türer, con motores 1.0 TSI y 1.4 TDI de 75, 90 y 105 caballos de potencia. El Toledo 1.4 TDI 90. El Leon, Leon SC y Leon Sport Tourer 1.0 TSI, 1.4 TSI, 1.6TDI, 1.8 TFSI y 2.0 TDI.
  • De Skoda, el Fabia, Fabia Combi, Rapid y Rapid Spaceback con motores 1.4 TDI de 75, 90 y 105 caballos. También el Yeti 2.0 TDI, el Octavia y Octavia Combi 1.6 y 2.0 TDI, con sus distintas cajas de cambio, y el Superb y Superb Combi, 1.6 TDI y 2.0 TDI de 120 y 150 caballos.

Volkswagen

  • De Volkswagen, el Polo con motores 1.0 TSI y 1.4 TDI de 75, 90 y 105 caballos de potencia, el Jetta 1.2 TSI y 1,4 TSI, el Tiguan 2.0 TDI de 150 y 184 caballos, además del Scirocco 2.0 TDI de 184 caballos.
  • Del Golf están afectados el 1.4 TSI, el 1.6 TDI de 90 y 110 caballos, el 2.0 TDI de 150 caballos y los 2.0 TFSI de 220 y 300 caballos. Además, el Golf Variant 1.6 TDI de 90 y 110 caballos y el 2.0 TDI de 184 y el Golf Sportsvan 1.6 TDI de 90 y 110 caballos.
  • También el Touran 2.0 TDI de 150 caballos, el CC 2.0 TDI de 184 caballos, el Passat 1.6 de 120 caballos y el 2.0 de 150, así como el Passat Variant 1.4 TSE de 150 caballos, el 1.6 TDI de 120 caballos, el 2.0 TDI de 150 caballos y de 239 caballos, y el 2.0 TFSI de 220 caballos.

Respecto a los vehículos industriales, están afectados el Volkswagen Caddy 2.0 TDI de 75 y 102 caballos y el T6 2.0 TDI de 150 caballos.

Es conveniente que una vez que usted tiene la certeza de que su vehículo está entre los modelos afectados, disponga de la información necesaria y actuar en consecuencia. Para ello, la Plataforma de Afectados del Grupo Volkswagen a la que nuestro despacho asesora puede ser de su interés, manteniéndole permanentemente informado de las distintas actuaciones que se están poniendo en marcha.

bufetedopico.com

 

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